A. Grundsätzliche Bemerkungen

SwissHoldings hat im September 2018 den Abschluss der parlamentarischen Arbeiten an FIDLEG und FINIV begrüsst und zugleich darauf hingewiesen, dass in den zugehörigen Verordnungen dafür zu sorgen sei, dass sowohl die Prozesse zur Begebung von Effekten schlank gehalten wie auch der Erhalt der bisherigen Möglichkeiten für die Unternehmens­tresorerien zu erhalten seien.

B.   Bemerkungen zur FIDLEV

Zum Prospektbereich

Zu den Begriffen (Art. 3 E-FIDLEV) sowie zum Prospektbereich verweisen wir auf die unter Beteiligung von SwissHoldings von einer Arbeitsgruppe unter der Federführung von Homburger AG erstellten «Technischen Anmerkungen zum Vernehmlassungsentwurf mit konkreten Änderungsvorschlägen und Ergänzungen im Prospektrecht» (Beilage).

C.   Bemerkung zur BankV

Art. 5 Abs. 3 lit. b BankV ist so anzupassen, dass die neue Architektur der Finanzdienstleistungsregulierung korrekt aufgenommen wird

Art. 5 Abs. 3 lit. b BankV hat bisher Anleihensemissionen vom Einlagenbegriff ausgenommen, wenn die Gläubiger in einem Art. 1156 OR entsprechenden Umfang informiert wurden. Mit dem Wegfall der Prospektregelung im Obligationenrecht als Konsequenz der Inkraftsetzung des FIDLEG musste diese Bestimmung einer Revision unterzogen werden. In der Lehre wird schon länger kritisiert, dass im Rahmen der bankrechtlichen Bestimmung des Eigenbegriffs ein Junktim zum zivilrechtlichen Anleihensrecht vorgenommen wurde (vgl. u.a. Bösch, in: Festschrift von der Crone, Aktuelle Herausforderungen des Gesellschafts- und Finanzmarktrechts, Zürich 2017, S. 500-502). Leider hat der Verordnungsentwurf diese Kritik nicht aufgenommen, sondern verweist einfach und schlicht auf das Basisinformationsblatt gemäss Art. 58 ff. FIDLEG anstelle des Prospekts gemäss Obligationenrecht — und nur auf ein Basisinformationsblatt. Dieser Ansatz ist mit mehreren Mängeln behaftet:

• Diese Bestimmung würde jeden Anbieter von Anleihensobligationen mit Sitz in der Schweiz (für die Unterstellung unter das Bankgesetz ist ja immer noch eine physische Präsenz erforderlich) verpflichten, ein Basisinformationsblatt zu erstellen. Dies kann nicht sein: Angebote an professionelle und institutionelle Kunden lösen per se keine Pflicht zur Erstellung eines Basisinformationsblatts aus. Zudem nimmt das FIDLEG in den Art. 59 Abs. 1 Anleihen ebenfalls per se vom Anwendungsbereich der Bestimmungen über das Basisinformationsblatt aus.
• Weiter ist zu beachten, dass es die Absicht des Gesetzgebers war, einen weiten Bereich zu definieren, innert welchem Angebote von Anleihen keiner Prospektpflicht unterliegen (siehe Art. 36 ff. FIDLEG). Verbunden mit dem Verzicht auf die Erstellung eines Basisinformationsblatts für Anleihen wird ein Wertungsentscheid des Gesetzgebers deutlich: Anleihensemissionen sollen in klar definierten Bereichen ohne staatlich verlangte Dokumentationserfordernisse möglich sein.
• Die vorgeschlagene Neufassung von Art. 5 Abs. 3 lit. c BankV würde somit in mehrfachem direktem Widerspruch zum FIDLEG stehen. Ein weiteres Anknüpfen an den Prospekt im Rahmen der bankrechtlichen Definition des Einlagenbegriffs macht weder Sinn im neuen Finanzmarktrecht noch lässt sich eine solche unter dem Aspekt der Einheit der Rechtssetzung rechtfertigen.
• Eine Minimalvariante zur Lösung dieses offensichtlichen Normenkonflikts wäre, in Art. 5 Abs. 3 lit. b BankV anstelle auf das Basisinformationsblatt generisch auf ein Dokument zu verweisen, welches die wichtigsten Bestimmungen der Emission erhält. Das könnte ein Term Sheet sein, oder ein Prospekt. Ein Term Sheet enthält i.d.R. die wichtigsten Informationen zu einer Emission, wird wohl in allen Fällen von Anleihensemissionen erstellt und könnte als Ersatz für den Prospekt bei prospektbefreiten Emissionen treten.
• Viel konsequenter wäre, an das Vorliegen einer Effekte zu knüpfen. “Klassische Bankeinlagen” mit Hinterlegungs- bzw. Darlehenscharakter sind nicht als Effekten — d.h. vereinheitlichte und zum massenweisen Handel geeignete Wertpapiere, Wertrechte, Derivate und Bucheffekten (Art. 3 Bst. b FIDLEG) — ausgestaltet, während Anleihen faktisch immer als Effekten ausgestaltet sind. Damit wäre eine einfache und transparente Abgrenzung der Einlage von einer Anleihensobligation gewährleistet, ohne dass der bisher kritisierte Junktim zwischen Einlagenbegriff und Prospektrecht weitergeführt werden müsste. Weil strukturierte Produkte oft eine gewisse Ähnlichkeit mit Anleihensobligationen aufweisen und auch Forderungspapiere darstellen, sollten sie in dieser Begriffsbestimmung miterfasst werden.

Somit könnte Art. 5 Abs. 3 Bst. b E-BankV neu wie folgt lauten:

 ³ Nicht als Einlagen gelten:

1. Anleihensobligationen, strukturierte Produkte und andere Schuldverschreibungen, wenn sie als Effekten ausgestaltet sind.

D.   Bemerkungen zur FINIV

Art. 2 Abs. 2 E-FINIV: hinsichtlich der Unternehmenstresorerie unter FIDLEG/FINIG ist der status quo zu erhalten

Betreffend Art. 2 Abs. 2 E-FINIV ist unbedingt sicherzustellen, dass die Tresorerien von Unternehmen im gleichen Ausmass und unter den gleichen Bedingungen wie unter der geltenden Regulierung Finanzdienstleistungen an unternehmensnahe Einheiten (d.h. über die Konsolidierung hinaus) erbringen können.

Bereits während der parlamentarischen Beratung von FIDLEV und FINIV war die Beibehaltung des Status quo unbestritten. Es wurde davon ausgegangen, dass die heutige Nichtunterstellung weiter Bestand haben wird, so dass sich hinsichtlich der Unternehmenstresorerie unter FIDLEG/FINIG nichts ändert. Diese Nichtunterstellung ist für die Realwirtschaft von überragender Bedeutung. Sie soll deshalb insbesondere formell deutlich und damit rechtssicher wo immer nötig auch in der FINIV beziehungsweise der Erläuterung verankert sein.

Dabei ist anzustreben, dass im Interesse der Rechtssicherheit die wichtigsten ausgenommenen Bereiche beispielhaft angeführt werden. Zu diesem Portfolio der Unternehmenstresorerie gehören häufig die internen Finanzdienstleistungen aller Art innerhalb der Gruppe, die Finanzdienstleistungen an unternehmensnahe Vorsorgeeinrichtungen (u.a. Betriebs-PKs und patronale Wohlfahrtsfonds, sowie deren exklusive Anlagevehikel) im In- und Ausland sowie die Finanzdienstleistungen an Stiftungen und unternehmensspezifische gemeinnützige Organisationen, sowie deren exklusive Anlagevehikel, im In- und Ausland.

Beilage: «Technische Anmerkungen zum Vernehmlassungsentwurf mit konkreten Änderungsvorschlägen und Ergänzungen im Prospektrecht», erstellt unter Beteiligung von SwissHoldings von einer Arbeitsgruppe unter der Federführung von Homburger AG