Vernehmlassungsantwort zur Verordnung über die Berichterstattung zu Klimabelangen

A. Einleitende Bemerkungen
Die Auswirkungen des Klimawandels beeinflussen zunehmend auch den Finanzplatz und die Bewertung von Finanzinstrumenten. Gleichzeitig eröffnet der Wandel zu einer grünen Wirtschaft den Unternehmen neue Wachstums- und Finanzierungsmöglichkeiten. Verschiedene Rahmenwerke wie die Empfehlungen der Task Force on Climate-related Financial Disclosures (TCFD) unterstützen die Unternehmen hinsichtlich ihrer Strategien zur Anpassung des Geschäftsmodelles an die neuen Realitäten. Der Bundesrat hat anfangs Januar 2021 angekündigt, die TCFD-Empfehlungen für grosse Schweizer Unternehmen aus sämtlichen Wirtschaftsbereichen verbindlich zu machen. Denn es wird zunehmend erwartet, dass die Unternehmen konsistent über die Risiken und Chancen des Klimawandels auf ihre Unternehmensaktivität berichten.

Eine erhöhte Transparenz bei der Offenlegung nichtfinanzieller Informationen kommt damit nicht nur den Interessengruppen insgesamt, sondern auch den Unternehmen selbst zugute. SwissHoldings sieht diese Initiative für eine grössere Standardisierung und eine verbesserte Transparenz in den Nachhaltigkeitsthemen denn auch mehrheitlich positiv. Aus dem gleichen Grund hat der Verband den indirekten Gegenvorschlag zur Unternehmens-Verantwortungs-Initiative (UVI), welcher ebenfalls neue Offenlegungspflichten im Bereich der Nachhaltigkeit vorsieht, stets unterstützt. Ein einheitlicherer Rahmen zur Abbildung von Nachhaltigkeitsleistungen hilft, Klarheit und Vertrauen im Markt und bei der erweiterten Stakeholder-Basis zu schaffen. Zudem schützt ein solcher Rahmen die Firmen vor zu hohen Stakeholder-Ansprüchen.

Grundsätzlich unterstützen unsere Mitglieder die TCFD-Empfehlungen und arbeiten an deren Umsetzung. Die Betrachtung und Bewertung von Klimarisiken erfordern einen Ansatz, der zukunftsgerichtet ist und einen langfristigen Zeithorizont einbezieht. TCFD kann als Vertreter einer neuen Generation von Berichtsrahmen für Nachhaltigkeitsthemen verstanden werden. Die Anforderungen des Standards betreffen nicht mehr nur Veröffentlichung von einzelnen Indikatoren an sich, sondern greifen neu tief in die eigentlichen organisatorischen Prozesse eines Unternehmens hinein: Kernziel von TCFD ist es, dass die offengelegten Daten in einen klaren Zusammenhang mit Fragen der Governance, der Strategie und des Risikomanagements gesetzt werden. Dies bedingt die Etablierung neuer aufwendiger Managementprozesse. Aus Sicht des Verbandes ist daher wesentlich, dass Firmen bei der Umsetzung der TCFD-Empfehlungen schrittweise vorgehen können, damit sie nicht überfordert werden.

Es gilt zudem zu bedenken, dass die regulatorischen Entwicklungen zu Sustainable Finance und ESG-Reporting auf internationaler Ebene derzeit in grossen Schritten und in einem engen Zeitplan voranschreiten. Vorreiter in dieser Entwicklung ist derzeit die Europäische Union, sowohl was die Tiefe als auch die Breite der regulatorischen Initiativen angeht. Viele Mitglieder von SwissHoldings dürften von diesen neu auf EU-Ebene verabschiedeten Bestimmungen direkt erfasst werden. Doch auch bei den privaten internationalen Standardsetter-Organisationen wie beispielsweise das «International Sustainability Standards Board (ISSB)» oder die «Global Reporting Initiative (GRI)» laufen derzeit grosse Bemühungen, um die entsprechenden Standards und Bestimmungen weiterzuentwickeln. Zwar sind von Seiten Regulierungsbehörden und der privaten Organisationen die Anstrengungen jüngst merklich intensiviert worden, die Anforderungen der Reporting-Leitfäden zu konsolidieren. Dennoch ist es Stand heute schwierig vorauszusagen, ob eine umfassende Konsolidierung gelingt.

Dies stellt für unsere Mitglieder in Bezug auf die Positionierung zu ihrer eigenen Klimaberichterstattung eine grosse Herausforderung dar. Die Schweiz soll im Rahmen ihres Gesetzgebungsprozesses diese bereits bestehenden beträchtlichen Abstimmungsprobleme für Schweizer Firmen nicht weiter verschärfen. Das übergeordnete Ziel der Vernehmlassungsvorlage soll aus Sicht des Verbandes eine international kompatible Regulierung sein, deren Anforderungen sich modulartig in die künftigen internationalen Regulierungsansätze einbetten lassen.

B. Detailkommentare zum Verordnungsentwurf (inkl. Begleitbericht)
Gerne nehmen wir zu den konkreten Ausführungen des Verordnungsentwurfes und des Begleitberichts wie folgt Stellung:

Artikel 1 «Gegenstand (Art. 964a–964c OR)»
Im August 2021 hat der Bundesrat die Eckwerte für die verbindliche Berichterstattung zu den TCFD-Empfehlungen festgelegt, welche als Basis für den aktuell vorliegenden Verordnungsentwurf dienen. Doch auch mit dem Gegenvorschlag zur Unternehmens-Verantwortungs-Initiative (UVI) werden im OR Bestimmungen zur Offenlegung über nichtfinanzielle Belange, u.a. über Umweltbelange (insbesondere zu CO2), eingeführt. Um Doppelspurigkeiten zu vermeiden, ist es zu begrüssen, dass die Umsetzung der TCFD-Empfehlungen im Rahmen einer Vollzugsverordnung angestrebt wird.

Die Wahl der Vollzugsverordnung für die gesetzliche Verankerung der Klimaberichterstattung in der Schweiz impliziert, dass auch die Kriterien bezüglich Geltungsbereich des Gegenvorschlages UVI für die verbindliche Klimaberichterstattung in der Schweiz zur Anwendung kommen: Publikumsgesellschaften, so wie Banken und Versicherungen, beide ab 500 Mitarbeitenden sowie einer Bilanzsumme von mindestens CHF 20 Millionen und einem Umsatzerlös von mindestens CHF 40 Millionen würden zu einer Offenlegung gemäss TCFD-Empfehlungen verpflichtet. Angesichts der hohen Aufwendungen, welche eine Implementierung der TCFD-Empfehlungen auf Unternehmensebene impliziert, erachten wir es als verhältnismässig, dass die KMU grundsätzlich von der Berichterstattungspflicht ausgenommen sind.

In Art. 1 Abs 2. wird konkretisiert, dass Klimabelange die Auswirkungen des Klimas auf Unternehmen sowie die Auswirkungen der Tätigkeit von Unternehmen auf das Klima. Dieses Prinzip entspricht der so genannten «doppelten Wesentlichkeit». Die TCFD-Empfehlungen kennen jedoch die doppelte Wesentlichkeit nicht, sondern bauen auf der so genannten (einfachen) finanziellen Materialität auf. Dies gilt im Übrigen auch für die jüngst erschienenen ISSB-Entwürfe zu klimabezogenen Belangen. Wird von Seiten Unternehmen eine Umsetzung der Berichtspflicht nach Artikel 964a OR zu Klimabelange basierend auf TCFD angestrebt, stellt sie dies vor eine unklare Ausgangslage. Es fehlen Angaben, wie die auf Verordnungsstufe geforderten Finanzinformationen offengelegt werden müssen für klimabezogene Belange, welche keine wesentlichen Auswirkungen auf das Unternehmen haben (Outside-in Perspektive).

Artikel 2 «Erfüllung der Pflicht zur Berichterstattung über Klimabelange (Art. 964b Abs. 1 OR)»
In Art. 2 Abs. 1 wird unter Bezugnahme auf die in Artikel 964b Absatz 3 OR genannte Möglichkeit, sich bei der Berichterstattung auf «nationale, europäische oder internationale Regelwerke» zu stützen, die Vermutung aufgestellt, dass die Berichterstattung über Klimabelange erfüllt ist, wenn sie nach Art. 3 gestützt auf die TCFD-Empfehlungen erfolgt (vgl. insbesondere auch Art. 964b Abs. 2 Ziff. 1-5 OR). Es ist folgerichtig, dass im Verordnungsentwurf präzisiert wird, dass diese Vermutung nicht ausschliesst, dass die Berichterstattung über Klimabelange sich auch auf andere Leitlinien oder Standards stützen kann.

In Art. 2 Abs. 2 wird ferner festgehalten, dass nachgewiesen werden muss, dass die Pflicht zur Berichterstattung über Umweltbelange nach Artikel 964b Absatz 1 OR im Bereich der Klimabelange auf andere Weise erfüllt ist, für den Fall, dass die Berichterstattung über Klimabelange nicht gemäss Art. 3 vorgenommen wurde. Dieser Wortlaut impliziert, dass jedes Unternehmen individuell beurteilen muss, ob ein Regelwerk den Vorgaben von Artikel 964b Absatz 1 OR entspricht. Nach unserer Auffassung sollte sich diese Beurteilung objektivieren lassen, so dass entweder in der Verordnung oder in den Begleitmaterialien verbindlich definiert wird, welche weiteren internationalen Reporting-Standards den Anforderungen genügen. Wenn man davon ausgeht, dass sich international die beiden Standards «IFRS/ISSB S2 Climate-related Disclosures» und «ESRS E1 Climate Change» durchsetzen werden, sollte angestrebt werden, dass mit Anwendung dieser beiden Standards die Berichtspflichten über Klimabelange gemäss Verordnungsentwurf ebenfalls erfüllt sind.

Die gesetzliche Verankerung der Klimaberichterstattung in der Schweiz soll prinzipienbasiert erfolgen. Der Verband begrüsst vor diesem Hintergrund das klare Bekenntnis der Verordnung zum «Comply or Explain»-Prinzip. Dieser bewährte Regulierungsansatz ermöglicht es den betroffenen Firmen, die Regeln entsprechend ihrer jeweiligen Grösse, Struktur, Komplexität, Geschäftstätigkeit und Risiken umzusetzen. Dies gilt insbesondere für die frühe Phase der Umsetzung eines Standards, in den Firmen einen Spielraum für Anpassung ihrer Prozesse an die neuen Vorgaben benötigen. Zudem sorgt dieser Ansatz, dass branchen- und sektorspezifische Ausgangslagen und Konstellationen angemessen berücksichtigt werden können.

Entscheidend ist aber, dass der «Comply or Explain»-Ansatz international abgestimmt definiert wird. Der erste Pfeiler des indirekten Gegenvorschlages UVI wurde gestützt auf die Beschlüsse des Bundesrates vom 14. August 2019 und der RK-S vom 28. Oktober 2019 analog der Richtlinie 2014/95/EU der Europäischen Union (EU) vom 22. Oktober 2014 (CSR-Richtlinie) erarbeitet. Es ist demzufolge richtig, dass im Verordnungsentwurf das «Comply or Explain»-Prinzip entsprechend der EU-Richtlinie formuliert ist, die unter Artikel 29a Absatz 1 festhält: «Verfolgt das Unternehmen in Bezug auf einen oder mehrere dieser Belange kein Konzept, enthält die nichtfinanzielle Erklärung eine klare und begründete Erläuterung, warum dies der Fall ist.»

Artikel 3 «Berichterstattung über Klimabelange gestützt auf die Empfehlungen der «Task Force on Climate-related Financial Disclosures» (Art. 964b Abs. 1 und 2 OR)
Die Erstellung gewisser Berichtsinhalte der TCFD-Empfehlungen ist komplex und setzt grosses Erfahrungswissen voraus. Dies gilt beispielsweise für die Quantifizierung von kurz-, mittel- und langfristigen Szenarien. Ebenfalls herausfordernd ist die Berechnung der indirekten Emissionen aus der Erzeugung von gekauftem Strom, Dampf, Wärme und Kühlung, welche über die Gesamtwertschöpfungskette eines Unternehmens entstehen (so genannter «Scope 3»-Kategorie). Auf diese Schwierigkeiten wird auch in den laufenden Vernehmlassungen zu anderen Standards wie SEC, ISSB und EFRAG hingewiesen. Aus Sicht des Verbandes sollte deshalb vorgesehen werden, dass die Firmen bei Umsetzung der TCFD-Empfehlungen schrittweise vorgehen können. Im Fokus soll zunächst die transparente Offenlegung zur strategischen Verankerung der Klimabelange auf Unternehmensebene und der entsprechenden Verantwortlichkeiten stehen.

Die TCFD-Empfehlungen setzen mit ihrem modulartigen Aufbau und den vier klar ausgewiesenen Themenbereichen «1. Governance», «2. Strategie», «3. Risikomanagement» sowie «4. Messgrössen» (Metrics and Targets)» auf eine ausbalancierte Herangehensweise zwischen qualitativen und quantitativen Indikatoren. Der Grund hierfür ist, dass sich Leistungsziele im Bereich der Nachhaltigkeit nur zu einem gewissen Teil nummerisch bemessen lassen. Während sich der Emissionsausstoss eines Unternehmens verhältnismässig einfach quantifizieren und vergleichen lässt («CO2-Äquivalente»), wird es bezüglich der Einordnung, ob sich ein Geschäftsmodell einer Firma über Raum und Zeit im Wechselspiel von komplexen Entwicklungen in der Natur, Technik und staatlicher Regulierung als resistent erweist, schon ungleich schwieriger. Die reine Menge an berichteten Daten allein ist folglich nicht massgeblicher Indikator für die Qualität und Materialität einer Berichterstattung. Investitions- und Geschäftsentscheidungen, die auf einer rein quantitativen Betrachtung der Daten beruhen, laufen so auch Gefahr, zu Fehlallokationen zu führen.

Aus unserer Sicht wird die Verordnung in Art. 3 diesem differenzierten Ansatz von TCFD nicht gerecht. Der Fokus des Erlasses liegt zu sehr auf quantitativen Leistungsindikatoren. Insbesondere in Art. 3 Abs. 3, 4 und 5 werden weitgehende Anforderungen an die von den Unternehmen auszuweisenden «Metrics and Targets» verankert. Zwar werden diese Bestimmungen mit der Begrifflichkeit «Soweit möglich und sachgerecht» unterlegt und zu relativieren versucht. Doch dies entlastet die Firmen nur vordergründig. Faktisch werden die Firmen indirekt unter Druck gesetzt, ein sehr umfassendes Reporting zu implementieren. In TCFD werden keine «Metrics und Targets» verpflichtend vorgegeben. Die Umsetzung in der Schweiz soll inhaltlich nicht (auch nicht indirekt) über die prinzipienbasierten TCFD-Empfehlungen hinausgehen. Es soll kein Swiss Finish geschaffen werden. Für Firmen mit wenig Klimarelevanz lässt sich der hohe Implementierungsaufwand einer weitgehenden Umsetzung der «Metrics und Targets» kaum rechtfertigen – wo hingegen für andere Firmen ein solch umfassendes Reporting weiterhin ein Auszeichnungsmerkmal bleiben soll.

Es gilt, die Verordnung in diesem Bereich zwingend zu überarbeiten. Zu prüfen ist, ob die Schweiz sich hier nicht eng an die in UK verabschiedete Gesetzgebung zur Klimaberichterstattung[1] anlehnen könnte. UK ist das erste G20-Land, welches seine grossen Unternehmen verpflichtet hat, ihre klimabezogenen Risiken und Chancen in Übereinstimmung mit TCFD offenzulegen. Die diesbezügliche Regulierung überzeugt durch ihren klaren Rahmen, mit welchem die Mindestberichtsinhalte der Berichterstattung definiert werden (insbesondere in section 414CB (e)2A (a)-(h)). Dies schafft für die Unternehmen Rechtssicherheit. Gleichzeitig schränkt der UK-Ansatz trotz der Vorgabe klarer Eckwerte den Handlungsspielraum der Firmen nicht zu stark ein und lässt damit Raum für Entwicklungen. Insbesondere bildet dieser Ansatz eine gute Basis, um die erwarteten künftigen internationalen regulatorischen Entwicklungen dynamisch integrieren zu können. Nicht zuletzt hat der Bundesrat klar kommuniziert, dass das vorliegende Projekt der Klimaberichterstattung im Rahmen der nachhaltigen Finanzplatzstrategie umgesetzt werden soll. Die UK-Regulierung ist auch vor diesem Hintergrund für den Schweizer Regulierungsansatz der beste Referenzwert.

Artikel 4 «Veröffentlichung (Art. 964c Abs. 2 Ziff. 1 OR)»
In Art.4 Abs.2 wird vorgesehen, dass der Bericht auch in einem für Maschinen lesbaren, international verbreiteten elektronischen Format auf der Website des Unternehmens zu veröffentlichen ist. Es gibt derzeit verschiedene Bemühungen, standardisierte Vorgehen für die Erstellung solch elektronischer Berichtsformate zu definieren. Derzeit hat sich jedoch noch kein Standard durchgesetzt. Zudem hat sich auch im Markt die Nachfrage nach solch elektronisch lesbaren Formaten noch nicht wesentlich etabliert. Aus diesen Gründen regen wir an, für diese Pflicht eine Übergangsfrist von drei bis fünf Jahren vorzusehen, sofern bis dahin entsprechende internationale Standards etabliert wurden.

Artikel 5 «Inkrafttreten»
Gemäss Verordnungsentwurf soll die Verordnung zum 1. Januar 2023 in Kraft treten. Angesichts der nötigen Vorbereitungs- und Implementierungsarbeiten ist dies nicht durchführbar. Hingegen halten wir eine Umsetzung für das Berichtsjahr 2024 als realistisch.

C. Fehlende Konkretisierungen zum Abschnitt «Transparenz über nichtfinanzielle Belange» (Art. 964bis OR), welche über das Reporting zu CO2-Belangen hinausgehen
Das Parlament hat bei der Beratung über den indirekten Gegenvorschlag bereits explizite Ausführungsbestimmungen zu den themenspezifischen Sorgfaltspflichten beschlossen, die in der Ende Jahr 2021 in Kraft gesetzten Verordnung über Sorgfaltspflichten und Transparenz in den Bereichen Mineralien und Metalle aus Konfliktgebieten sowie Kinderarbeit (VSoTr) abgedeckt werden. Noch fehlen die Ausführungsbestimmungen zum Abschnitt «Transparenz über nichtfinanzielle Belange» (Art. 964bis OR), welche über das Reporting über CO2-Belange hinausgehen.

Systematisch ist es sinnvoll, die noch offenen Fragestellungen zur Transparenz in der vorliegenden Verordnung betreffend TCFD zu klären. Als dann würde der Gegenvorschlag über zwei Verordnungserlasse konkretisiert werden, wobei sich ein Erlass auf den ersten Pfeiler des Gegenvorschlages – die Transparenz über nichtfinanzielle Belange – beziehen würde und der zweite den zweiten Pfeiler der Vorlage zum Inhalt hätte – die expliziten themenspezifischen Sorgfaltspflichten im Bereich Konfliktmineralien und Kinderarbeit.

Konkret drängen sich aus Sicht von SwissHoldings in nachfolgend beschriebenen Bereichen Klärungen im Bereich der Transparenz über nichtfinanzielle Belange auf:
Während in der Richtlinie 2014/95/EU die Prüfmassnahmen «prozessbasiert» formuliert sind, ist bei Art. 964^ter Abs. 2 Ziff. 3 OR zusätzlich eine Bewertung der Wirksamkeit der ergriffenen Massnahmen vorgesehen. International gängige Reporting-Leitfäden wie GRI, welche in den Parlamentsberichten als Basis für die Berichterstattung referenziert werden, sehen jedoch keine Indikatoren für die «Wirksamkeitsprüfung» vor. Es ist deshalb klarzustellen, dass der geforderte Wirksamkeitsnachweis im Sinne einer qualitativen Gesamtbeurteilung erfolgen und von einer «Einzelfallprüfung» der verfolgten Massnahmen abgesehen werden kann.

Stützt sich der Bericht auf nationale, europäische oder internationale Regelwerke, so ist gemäss Art 964ter Abs. 3 OR das angewandte Regelwerk zu nennen. Bei der Anwendung solcher Regelwerke ist zudem sicherzustellen, dass alle Vorgaben dieses Artikels erfüllt sind. Dieser Wortlaut impliziert, dass jedes Unternehmen individuell beurteilen muss, ob ein Regelwerk den Gesetzvorgaben genügt. Nach unserer Auffassung sollte sich diese Beurteilung objektivieren lassen, so dass verbindlich definiert wird, dass z.B. ein nach GRI erstellter Bericht den Anforderungen genügt. Zudem ist klar festzuhalten, dass ein Unternehmen von den Berichterstattungspflichten gemäss Artikel 964ter Abs. 1-2 OR befreit ist, wenn es sich an die Regelwerke gemäss Art 964ter Abs. 3 OR hält.

Gemäss Art. 964quater Abs. 1 OR bedarf der Bericht über nichtfinanzielle Belange der Genehmigung und Unterzeichnung durch das oberste Leitungs- oder Verwaltungsorgan sowie der Genehmigung des für die Genehmigung der Jahresrechnung zuständigen Organs. Hier ist es zentral, dass klargestellt wird, dass die Abstimmung über die Berichte dem Modell des Vergütungsberichts folgt. D.h. die Aktionäre können die Berichte, resp. den relevanten Teil des Berichtes zwar bestätigen oder ablehnen, dies jedoch ohne eigentlich bindende Wirkung; die Generalversammlung kann nicht gestützt auf die Berichte ein Verhalten vom Verwaltungsrat verlangen. Es gehört zu den unentziehbaren Aufgaben des Verwaltungsrates, die Strategie des Unternehmens, einschliesslich der Nachhaltigkeitsstrategie und des Risikomanagements, festzulegen. Die Kompetenz kann nicht an die Generalversammlung wegdelegiert werden. Ferner ist dies auch aus Gründen der Praktikabilität in Bezug auf die Abstimmungsmodalitäten und die Rechtssicherheit sinnvoll.

Weiter soll ein Unternehmen wählen können, ob der Bericht über die nichtfinanziellen Belange als eigenständiger Bericht oder integriert in den Geschäftsbericht – entweder im Lagebericht oder in einem eigenständigen Kapitel veröffentlicht wird.

Art. 325ter des Strafgesetzbuches soll gemäss indirektem Gegenvorschlag dergestalt ergänzt werden, dass mit Busse bestraft wird, wer vorsätzlich in den Berichten gemäss den Artikeln 964bis, 964ter und 964septies OR falsche Angaben macht oder die Berichterstattung unterlässt; respektive wer der gesetzlichen Pflicht zur Aufbewahrung und Dokumentation der Berichte gemäss den Artikeln 964quater und 964septies OR nicht nachkommt. Wer fahrlässig handelt, wird mit Busse bis zu 50 000 Franken bestraft. Betreffend der „fahrlässigen Begehung“ ist eine praktikable Lösung zu finden, damit die Rechtssicherheit gewährt ist. Eine allfällig falsche Aussage muss subjektiv schuldhaft und objektiv in qualitativer und/oder quantitativer Sicht derartig falsch sein, dass sie einen erheblichen Einfluss auf die Gesamtbeurteilung der aktuellen Situation des Unternehmens in Bezug auf das berichtete Element ausübt.

In diesem Kontext ist auch zu erwähnen, dass das StGB (Art. 8 STPO i.V.m. Art. 52 StGB) die Möglichkeit bietet, vom grundsätzlichen Zwang der Strafverfolgungsbehörden zur Strafverfolgung abzusehen, wenn sowohl die Schuld wie auch die Tatfolge gering sind („Opportunitätsprinzip“). Dieses Prinzip wird nicht zuletzt auch im Steuerrecht verwendet. Es ist zu prüfen, ob es nicht auch in diesem Bereich zur Anwendung kommen könnte, wenn das Unternehmen sich „state of the art“ bemüht, die richtigen Zahlen und Informationen zu berichten.

Wir danken Ihnen für die Prüfung und Berücksichtigung unserer Anliegen. Für allfällige Fragen stehen wir Ihnen gerne zur Verfügung.

[1] https://www.legislation.gov.uk/uksi/2022/31/pdfs/uksi_20220031_en.pdf

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